El Arbitraje en Ecuador

Por futurosabogados el Martes mar 2, 2010
La Confidencialidad en el Arbitraje, el caso de Ecuador
Por Francisco Endara Flores

1. Introducción
Tradicionalmente, abogados practicantes como académicos, resaltan el tema de la confidencialidad como una de las principales ventajas del arbitraje, y es esta posibilidad de confidencialidad una de las razones por las cuales se acude al arbitraje. Sin embargo, “el grado o nivel de confidencialidad que existe en el arbitraje está lejos de estar perfectamente delimitado[1]
En general podemos observar, que en el mundo del arbitraje, la “confidencialidad no fue un tema debatido, se lo tomó por sentado[2]. Hoy en día[3]” esto ya no es totalmente cierto, algunas decisiones judiciales de Cortes Nacionales[4], parecen haber puesto en tela de duda la creencia de que “el arbitraje per se asegura confidencialidad y que la confidencialidad puede ser entendida en todas las jurisdicciones.”[5]

2. Privacidad y Confidencialidad
Para abordar el tema de la confidencialidad adecuadamente, debemos empezar por distinguir dos temas que se han tendido a asociar como es el principio de confidencialidad y el de la naturaleza privada del arbitraje[6].

Por un lado la naturaleza privada del arbitraje “permitirá que las partes gocen de gran autonomía…bajo circunstancias normales, únicamente la institución arbitral y las partes saben que el arbitraje está en marcha. El acceso a las audiencias está restringido a las partes, y principalmente, al tribunal arbitral, al secretario, a el abogado de las partes…[los].terceros pueden estar presentes únicamente con el consentimiento mutuo de las partes”[7]. Mientras que el principio de confidencialidad, implicará que las partes, árbitros, testigos y peritos, se abstengan de revelar los documentos producidos en el proceso a terceros ajenos a este.

A pesar de esto, actualmente, existe una tendencia generalizada a relacionar el tema de la confidencialidad con el de la privacidad. Es por eso, que se ha llegado a sostener que “el concepto de confidencialidad emana del carácter privado del arbitraje y de el papel de la autonomía de las partes juega en el arbitraje[8]”. Este enfoque nos permite separar la conducción del proceso arbitral, frente al laudo que se dictará luego de concluido el proceso.

Es por eso que, tras un estudio de derecho comparado hemos podido encontrar que en general todos los ordenamientos coinciden en reconocer el deber de confidencialidad como un elemento característico del arbitraje[9], sea esto de manera implícita o explícita. En este sentido, los tribunales Ingleses han sido unánimes en reconocer que en el arbitraje “existe un deber implícito de confidencialidad como extensión natural de la privacidad indiscutida de la audiencia en el arbitraje”[10]
Los mismos tribunales ingleses, han resaltado que “en todo acuerdo de arbitraje existe la regla implícita por la cual la audiencia se celebrará a puertas cerradas, el principio de privacidad debe , extenderse entonces a los documentos generados a efectos de dicha audiencia….Divulgar dichos documentos a un tercero sería Casi equivalente a permitirle el ingreso a la sala. De modo similar….las declaraciones testimoniales deben también quedar protegidas por el deber de confidencialidad. Así también…debe aplicarse a los escritos de las partes”[11]

Dicha posición, fue posteriormente, reafirmada en el caso Ali Shipping Corporation c/ Shipyard Trogir, en donde el tribunal de Apelaciones del Common Wealth Inglés manifestó que “la regla de la confidencialidad se fundaba en el carácter privado de los procesos arbitrales y que la cláusula implícita de confidencialidad del arbitraje era una cláusula que surge”[12] de la misma naturaleza del convenio arbitral.

Ahora bien, algunos académicos y algunos tribunales nacionales, han buscado “trazar una distinción en la privacidad indiscutida de la audiencia y la confidencialidad del arbitraje en su conjunto”[13]

Producto de la búsqueda de dicha línea divisoria, los tribunales nacionales lograron establecer ciertas limitaciones al principio de confidencialidad del arbitraje, como lo hizo la Corte Australiana en el caso Ali Shipping Corporation c/ Shipyard Trogir, al manifestar que la confidencialidad “no es absoluta…en el caso específico…Prevaleció el interés legítimo del público en obtener información relativa a los asuntos de las autoridades públicas”[14]

Si bien el arbitraje privado [tiene la ventaja de ser confidencial]..cuando una de la partes involucradas es un gobierno o un órgano gubernamental, ni el acuerdo de arbitraje las facultades procesales generales del árbitro se extenderán con un alcance tal que pueda imponerle a la parte oficial un régimen de confidencialidad o secreto que efectivamente destruya o restrinja el deber general del gobierno de perseguir el interés público” [15] Pese a la formulación genérica de la primacía del interés público, debemos circunscribir este caso a sus hechos específicos, puesto que en el mismo se trató de un caso en el que puso en juego cuestiones ambiéntales y de salud pública muy sensibles, a más de que una de las partes procesales en este arbitraje era una institución pública.

3. Excepciones a la confidencialidad
Como se dijo anteriormente, sí bien, es cierto que la confidencialidad arbitral es ampliamente reconocida; este principio no es absoluto “existen limitaciones…que pueden surgir de una ley[16]”. Así como también, de “la necesidad de proteger y perseguir un derecho[17]“de las partes involucradas en el procedimiento arbitral.

De ahí que en aquellos casos en los que las partes tengan un acuerdo expreso de confidencialidad o este provenga de haberse sometido, a un arbitraje administrado por un Centro[18]; las partes tendrán que revelar “ el hecho de que un proceso arbitral está en curso, o el laudo: a) cuando una de las partes tiene un obligación legal de revelar dicha información ( por ejemplo, a miembros de la Junta directiva[19], auditores corporativos, accionistas, aseguradores, bancos, autoridades tributarias); o b) cuando la parte deba revelar dicha información para proteger un sus legítimos intereses en procedimientos contra terceros; o c) cuando la parte inicia procedimientos ante los tribunales locales[20]”; en esta situación nos podemos encontrar cuando se han iniciado los procedimientos para remover o recusar un árbitro[21] o se ha planteado acción de nulidad contra el laudo o cuando lo que se busca es el cumplimiento forzoso de un laudo.

Sobre ese mismo punto resulta ilustrativo el caso resuelto por los tribunales ingleses denominado AEGIS[22] en la cual determino que “obligaciones por confidencialidad no previenen a una parte en el arbitraje de valerse del laudo que le dio derechos frente a la otra parte…[caso contrario] el vencedor no podría ejecutarlo ya sea como una declaración de sus derechos…[o para pedir compensación]..Económica, que sería inconsistente con el arbitraje y frustraría los propósitos mismos del arbitraje.”[23]

En ese mismo caso, se dejó claro que lo que tiene protección son “los documentos generados e intercambiados durante el proceso arbitral…[los cuales]deben ser preservados por el principio de confidencialidad…no obstante…el uso de un laudo anterior, en otro arbitraje entre las mismas dos partes no generará que se viole el acuerdo de confidencialidad.”[24]

Esto no obsta en nada, ni puede interpretarse ni debe infundir temor a los usuarios del sistema arbitral, debido a que la obligación de confidencialidad, es estricta para los árbitros[25], estos tienen una “obligación de mantener en reserva todos los hechos, circunstancias relacionadas con las partes[26] y la controversia que no son de conocimiento público y que las conocen en el curso del arbitraje”[27]. Esta obligación es permanente, se extiende aún después de que ha finalizado el arbitraje[28].

Aquí también, podemos encontrar excepciones a esta obligación, como por ejemplo cuando los árbitros para cumplir cabalmente con su tarea se les permiten divulgar información a terceros[29] , situación que ocurre cuando “cuando instruyen a un experto.”[30]

Para finalizar esta sección debemos mencionar que aún en los casos de un acuerdo expreso de confidencialidad de las partes sometidas al arbitraje “esos acuerdos no abarcan ni cubren todos los temas, sino que son sujetos a interpretación a la luz de los hechos y las circunstancias en los que el acuerdo de confidencialidad fue realizado y teniendo en cuenta los principios y propósitos del arbitraje”[31]. La determinación e interpretación del acuerdo de confidencialidad a partir del caso AEGIS, demuestra una tendencia por aplicar un enfoque de caso a caso para “determinar la confidencialidad de los diferentes tipos de documentos o de documentos que han sido obtenidos de diversa forma en los arbitrajes…en otras palabras la inherente privacidad del procedimiento arbitral no necesariamente”[32].

4. Respecto del Laudo
Como se mencionó anteriormente, de la tendencia de distinguir entre privacidad y confidencialidad del proceso arbitral, nos permite a su vez distinguir la confidencialidad o privacidad del proceso, separándola de la confidencialidad del laudo, esto sin perjuicio de lo que disponen ciertos reglamentos Arbitrales como las Reglas UNCITRAL que el laudo podrá únicamente ser publicado por acuerdo de las partes.

Criterio que fue adoptado por los jueces Norteamericanos al sostener en el Caso Hassneh Insureance c/ Mew, que “el laudo y los motivos expuestos en dicho laudo eran de naturaleza distinta de los demás elementos del proceso arbitral (por ejemplo, notas, y transcripciones de la prueba, declaraciones testimoniales, presentaciones y escritos, todos los cuales…están protegidos….por el principio de privacidad que deriva del hecho de la audiencia” sea a puertas cerradas. Por otro lado, determinó que el laudo “era potencialmente un documento público a los efectos de su supervisión o ejecución por parte de los tribunales…pudiéndose divulgar sin consentimiento de la otra parte o autorización del tribunal sí y solamente sí, la parte que así lo solicitaba necesitaba proceder” para poder hacer valer un derecho personal o “protegerlo frente a un tercero”[33]
Sobre este punto podemos concluir que “los arbitrajes…son procedimientos privados que no producen ningún documento para el conocimiento público…a pesar de esto la misma lógica no se puede aplicar a un laudo. Un laudo tal vez tenga que ser puesto en conocimiento público por temas u asuntos contables o para ejecutar los derechos que ese laudo determinó.”[34]

4.1 Práctica de las jurisdicciones más importante en arbitraje
A continuación, se analiza brevemente la práctica de los foros más importantes en materia arbitral, la misma que permitió constatar que la mayoría de leyes nacionales, no regulan de manera expresa el tema de la confidencialidad del procedimiento arbitral, “la excepción sobre este punto parecería ser el Arbitration Act de Nueva Zelanda[35]”.

4.1.1 Estados Unidos
Contrario a lo que se podría pensar, la legislación Norteamericana, no prevé ninguna norma que regula el tema de la confidencialidad de manera expresa, puesto que ni el Federal Arbitration Act ni en el Uniform Arbitration Act, contienen disposición alguna en este sentido.

Es por ello, que en el caso United States v. Panhandle Eastern Corp et al, la Corte Distrital de Delaware, falló que “la confidencialidad no se aplica a los procedimiento arbitraje, siendo así los documentos producidos en el marco de esos procedimientos pueden ser obtenidos por Discovery”[36].

Ahora bien, esto no significa que el derecho americano haya dejado a un lado el tema de la confidencialidad como señala la Autora Kaufmann-Kohler “el deber de confidencialidad se origina ya sea del acuerdo expreso de las partes o de reglas de una institución arbitral”, pero dicha obligación según la misma autora se limita únicamente a los árbitros[37].

4.1.2 Inglaterra
Por otra parte, encontramos que en el derecho inglés el deber de la confidencialidad si se encuentra reconocido.
En Inglaterra, se ha tratado el asunto de la confidencialidad desde dos perspectivas. La primera, enfocada en el “obstáculo que representa la confidencialidad[38]” cuando se busca consolidar demandas o procesos arbitrales, en los cuales participan más de dos partes, y el segundo enfoque ha sido en abordar el tema de la publicación de laudos sin el consentimiento de las partes[39]
Esa decisión fue recogida posteriormente en los caso de Eastern Saga, Dolling?Baker v. Merret, en las cuales las Cortes Británicas sostuvieron que “que las partes tienen una obligación implícita, que nace de la naturaleza misma del arbitraje de no revelar documentos o evidencia producida en el arbitraje[40]”¸ a más de los casos ya señalados con anterioridad.

4.1.3 Francia
Las Cortes Francesas, han reconocido que aun en la ausencia de acuerdo expreso de confidencialidad, “la tradición de discreción en el arreglo privado de disputas…origina un deber de confidencialidad aplicable a árbitros y a las partes, mismo que se extiende al laudo”.

Resulta ilustrativo de esto la decisión de la Corte de Apelaciones de París, que sostuvo que “el sólo inicio de procedimientos ante la Corte viola el principio de confidencialidad porque ocasionó el debate de hechos que debieron permanecer privados”. Se debe mencionar, que en este caso la conclusión fue obtenida en vista de que la Corte que tramitó un recurso para el cual era manifiestamente incompetente.

4.1.4 Suiza
En el derecho suizo podemos encontrar que sus tribunales Federales, publican sus decisiones respecto “a las nulidades planteadas a los laudos porque estos procedimientos de apelación, son públicos y porque la publicación de esas decisiones se ha considerado que está en el interés público, siempre y cuando en él se resuelvan importantes[41]” asuntos legales, capaces de crear precedentes.

4.1.5 Suecia y Australia
En sentido contrario, tenemos a Suecia, país en el cual la Corte Suprema ha declarado que “no existe un deber u obligación de confidencialidad implícito o inherente en un acuerdo de arbitraje[42]”.

En esa misma líneas, la Corte Australiana, en el caso Esso/BHP v. Plowman[43] determinó que “la confidencialidad no es un atributo esencial del arbitraje y que por lo tanto no existe impedimento alguno para que las partes en el arbitraje revelen documentos u otra información”[44] . Pero no debemos sacar conclusiones o lineamientos generales de este fallo, ya que debemos contextualizarlo, en ese arbitraje la Corte Australiana arribó a tal conclusión en vista de que el en Arbitraje participaba una Institución pública o estatal, considerando que en esas situaciones “el público tiene un interés legítimo en obtener información sobre la conducta y asuntos de instituciones públicas””[45]. Interés que se hace extensivo para situaciones en la que estén involucradas en arbitraje, de ahí que como algunos autores afirman en el caso Esso/BHP v. Plowman[46] es mucho más acertado afirmar que “existe una presunción de no confidencialidad en cualquier arbitraje en la cual el Estado a una entidad estatal es parte”.[47]

5. Ecuador
En nuestro país no se ha podido encontrar sentencias de jueces o tribunales que traten el tema de la confidencialidad en el procedimiento arbitral. Sin embargo, nuestra ley de arbitraje y mediación, en su artículo 34 dispone que “Las partes sin perjuicio de los derechos de terceros, podrán convenir en la confidencialidad del procedimiento arbitral, en este caso podrán entregarse copias de lo actuado solamente a las partes, sus abogados o al juez que conozca el recurso de nulidad u otro recurso al que las partes se hayan sometido”[48].

De lo que se desprende que la confidencialidad debe ser pactada entre las partes, en esa situación es la que nos encontraríamos cuando las partes someten sus controversias al Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito. En virtud de que la Cláusula Modelo de dicho Centro incluye en su texto como normas aplicables que “el procedimiento arbitral será confidencial” y esto es reforzado por el lo dispuesto en el artículo 62 del Reglamento del dicho Centro el cual indica que “el caso del arbitraje confidencial, en este Centro sólo las partes, los apoderados o procuradores judiciales de éstas, podrán solicitar copias certificadas del laudo correspondiente”[49].
Adicionalmente, el artículo 4 del mismo Reglamento del Centro establece que las actividades del Centro deben tener “carácter confidencial, de obligatorio cumplimiento para quienes en ellas participen, sea cual fuere la calidad con que lo hicieren[50]”.

Esto no obsta que se pueda publicar los laudos siempre y cuando se adopte una política similar a la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en París como se explicará más adelante.

6. Práctica de los Centros de arbitraje más importante
Habiendo analizado la práctica de las sedes arbítrales más importantes, corresponde ahora conocer cual es la posición de los Centros Arbitrales más importantes sobre el tema de la confidencialidad.

Sobre este punto, en general podemos observar que existen ciertas garantía de confidencialidad en la mayoría de reglamentos, aunque es indudable que el grado de confidencialidad varía de centro a centro, por un lado hay centros que extienden la obligación de confidencialidad a árbitros, y a las partes en cuanto a la información producida en el proceso; por otro lado, existen otros centros en los cuales esta obligación se extiende únicamente a los árbitros[51]; aquí tal vez podríamos resaltar que con el deber de privacidad del arbitraje las partes no podrían divulgar de todas formas la información de los procesos.

La profesora Suiza Gabrielle Kaufmann-Kohler, menciona en su libro que paradójicamente, a lo que se podría pensar “muchos reglamentos, no realizan mención alguna de la confidencialidad en materia arbitral.”[52]

6.1 Corte Internacional de Arbitraje de Londres
Esta Institución, es quizás la institución en la cual el tema de la confidencialidad esta más definida que en las demás, por ejemplo de una lectura del artículo 30 de su reglamento, podemos observar claramente que salvo acuerdo por escrito de la partes existe una obligación de confidencialidad, obligación que se extiende a “laudos y todos los materiales producidos con propósito del arbitraje, como también los documentos producidos por la otra parte” [53]

No obstante, el reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres, prevé ciertas excepciones, bastante similares a las ya analizadas con anterioridad, como son si hay una “obligación legal de revelar, si es necesario para proteger un derecho o para ejecutar o pedir nulidad de un laudo de buena fe”[54].

Ahora bien, es menester señalar que como política institucional, la CIAL no publica ningún laudo, si no es con el consentimiento del tribunal y de las partes.

6.2 Corte Comercial Internacional
En un sentido opuesto al de la CIAL, tenemos a la CCI, puesto que el reglamento de esta no prevé en ninguna parte sobre la confidencialidad del arbitraje, ni del laudo. Su reglamento si contiene disposiciones que le obligan a mantener el carácter confidencial en el ejercicio de su tarea; como son las contenidas en el Art. 6 de su Estatuto y el Art. 1 de sus Reglas Internas[55].

Pese a dicha disposición su práctica es la de publicar un copia “editada y redactadas” de los laudos de arbitraje como guía destinada abogados y otros. Sobre este punto Eduardo Silva Romero, antiguo Secretario del Corte de la CCI, manifestó que la publicación siempre y cuando se proteja, oculte la identidad de las partes y que se los publique luego de tres años de que fue dictado no habría problema en hacerlo.

Consecuentemente, podemos observar que al interior de la CCI muchos laudos son publicados “sin el consentimiento de las partes y sin la referencia a sus nombres..la CCI hace los laudos disponibles para fines investigativos y extracto..[los mismos que] se publican a menudo sin la divulgación de los nombres de las partes[56]”. Esta forma de publicación, es conocida como un “extracto limpio” de los laudos; permite su publicación siempre y cuando “se haya removido todos los nombres de las partes, o cualquier elemento fáctico que permita su identificación[57]”.

6.3 UNCITRAL
Finalmente, debe hacerse mención a las reglas UNCITRAL aunque no pertenecen a ningún Centro estas reglas son amplio uso en el mundo del arbitraje. Estas reglas no hacen mención alguna al tema de la confidencialidad en el arbitraje en general, pero si podemos encontrar lo que algunos llaman una referencia implícita a la confidencialidad del laudo[58], debido a que en su Art. 32 numeral 5 señala que “Podrá hacerse público… sólo con el consentimiento de ambas partes[59]”.

7. Conclusiones
Como conclusión podemos sacar que los Centros de Arbitraje que contengan una disposición similar a la del Reglamento de la CCI, o del Centro de la Cámara de Comercio de Quito, por lo que la práctica de la CCI en cuanto a la publicación de laudos resulta un modelo a seguir para todos esos Centros. Al mismo tiempo, que nuestra investigación muestra que se podrían publicar los laudos como lo hacen otras instituciones arbitrales que publican sus laudos, siempre y cuando se mantenga “el anonimato de las partes y de la controversia…aunque la identidad de los árbitros es en algunas ocasiones revelada[60]”. Esta tendencia de revelar el nombre de los árbitros ha sido criticada por ciertos autores[61].

Además, que las partes no tendrán nada de que preocuparse, acerca de la divulgación de la información, puesto que a través del deber de privacidad inherente al arbitraje, “personas extrañas no [serán nunca]admitidas a las audiencias”[62] y quizás más importante aún, “quien no sea parte o cuya presencia no sea requerida por el árbitro no puede estar presente en…el proceso…[garantizándose así]…la exclusión de la prensa, los competidores, proveedores, consumidores, etc,…[lo que permitirá] a las partes en un arbitraje no solo…mantener en secreto cierta información estratégica sino que también pueden preservar su imagen y posición en el mercado[63]”. Dándonos, así la tan deseada, necesitada y anhelada jurisprudencia arbitral en nuestro país.

NOTA: Las traducciones fueron realizadas por el autor, no son oficiales.
[1] Kaufmann-Kohler, G. y Stucki, B. (August 12, 2004). International Arbitration in Switzerland: A Handbook for Practitioners. Cap. 6 Confidencialidad. Londres:Kluwer Law International.
[2] En este sentido, podemos observar como algunos autores como Ronald Bernstein en su libro Handbook of Arbitration Practice. (1998). Londres: London Sweet & Maxwell, Tercera Edición. Pág.193., señala que: “es sentido común que el arbitraje es un tribunal privado para el arreglo de las disputas…no se cita referencia bibliográfica para ilustrar este punto, pero parecería implícito en un acuerdo de someter a arbitraje la controversia”.
[3] Kaufmann-Kohler, G. y Stucki, B. (August 12, 2004). Cap. 6 Confidencialidad. International Arbitration in Switzerland: A Handbook for Practitioners.. Londres:Kluwer Law International.[4] El debate que han generado estas decisiones, ha llevado a Yves Fortier, a sostener que sobre el tema de la confidencialidad existe una “falta de consenso definitivo”. Yves Fortier,L. (1999).The Occasionally Unwarranted Assumption of Confidentiality. Arbitration International. 2.Vol.15. Pág.131.
[5] Ob, Cit. Píe de página 3. En este mismo sentido se pronuncia Yves Fortier, cuando sostiene que “en hecho, el principio[refiriéndose a la confidencialidad], en la forma absoluta como es generalmente entendida por la mayoría de las partes, es más una creencia que una verdad…Como mucho autores habrán notado y abogados practicantes han aprendido…los cuestiones básicas sobre…el principio[de confidencialidad] son altamente controvertidas”. Ob. Cit. Pie de Página 4.
[6] Algunos autores, como recoge Yves Fortier, en el artículo antes citado, afirman de manera categórica el tema de la confidencialidad en el arbitraje sostienen que esta diferenciación es una quimera según ellos “la naturaleza privada del arbitraje está bien establecida y el concepto de privacidad no tendría significado alguno si se requiere a la partes arbitra de manera privada por el día y ser libre de publicar y divulgar en la noche” Personalmente, como se verá más adelante está diferenciación si tiene una relevancia práctica importante.
[7] Ob, Cit. Píe de página 3.
[8] Redfern, A.,Hunter,M, Nigel B., y Partisades, C. (2004).Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. Madrid, España: Aranzadi, Cuarta Edición. Pág. 30.
[9] Opinión que es puesta en tela de duda por Kaufmann-Kohler, Gabrielle y Stucki, Blaise . en su libro International Arbitration in Switzerland: A Handbook for Practitioners.
[10] Hassneh Insureance Co of Israel c/ Mew 1993 2 Loyd´s Rep. 243, párrafo 247.
[11] Ob. Cit. Pie de página 10.
[12] Ali Shipping Corporation c/ Shipyard Trogir.
[13] Ob, Cit. Píe de página 8.Pág. 35
[14] Ob, Cit. Píe de página 14.
[15]Ob, Cit. Píe de página 8. Pág. 36
[16] Ob, Cit. Píe de página 3.
[17] Ob, Cit. Píe de página 3.
[18] Ese no sería el caso del Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito, ya que para que sea confidencial el arbitraje se requiere acuerdo de las partes, ahora bien que si escogen o aplican la cláusula modelo del Centro si se producirá dicha situación.
[19]Ahora bien, dicha excepción de divulgación de esta información a los accionistas de una compañía o Junta Directiva no puede ser entendida como carta blanca a una de las partes, para divulgar información “a través de declaraciones describiendo los procedimientos arbitrales” puesto que como sostuvo un Tribunal Arbitral bajo reglas de la CCI “a manera de principio los procedimientos arbitrales tienen un carácter confidencial que debe ser respetado por todos los que participan en él”. Caso Citado en Yves Fortier,L. (1999).The Occasionally Unwarranted Assumption of Confidentiality. Arbitration International. 2.Vol.15. Pág.131. Esta decisión, lo que sugiere es que el contenido de los procedimientos, de las audiencias del proceso arbitral, así como de la documentación producida en este debe mantener bajo reserva o de manera privada como se indicará más adelante, pero si se puede poner en conocimiento como señala la excepción la existencia del arbitraje y la naturaleza del arbitraje, conducta que no fue reprochada por dicho Tribunal Arbitral bajo reglas de la CCI.
[20] En el mismo sentido véase el caso Ali Shipping Corporation v Shipyard Trogir, donde se delineó las mismas excepciones, pero se agregó el consentimiento de las partes como excepción a la confidencialidad y finalmente cuando el interés público lo requiera. Opinión que comparte el académico inglés Reed en su libro Confidence and Confidences: Confidentiality Considerations, in Particular for Parties and Counse. Ob, Cit. Píe de página 3.
[21] Este disposición no es aplicable a nuestro caso ya que según el reglamento del Centro, será el mismo tribunal el que resuelva la recusación o sino como lo prevé la Ley de Arbitraje y Mediación, será el Director del Centro quién decida ese tema.
[22] Associated Elctric and Gas Insureance Services Ltd. V. European Reinsureance Company of Zurich. Aparece en Dundas. H. (2004). Confidentiality Rules OK? Recent Developments Affecting the Confidentiality of Arbitration. Transnational Dispute Management, 2,Vol.1, Pág. 2.[23] Ob. Cit.Pie de página 22.
[24] Ob, Cit. Píe de página 3.
[25] El Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito, en su artículo 62 e) indica: Son deberes y obligaciones del árbitro, además de las señaladas en la Ley de Arbitraje y Mediación…: e) Mantener el carácter confidencial de las reuniones mantenidas durante el desarrollo del proceso arbitral y antes de expedir el laudo;
[26] Podemos decir que incluye la obligación de mantener en reserva, todos los materiales, hechos, y los procedimientos, deliberaciones entre otros. El Código de Ética del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito, resalta dicha obligación de los árbitros del centro en los artículos 2,3,4, 5. Al referirse a documentos, hechos, deliberaciones, y sesiones durante y después del arbitraje.
[27] Ob, Cit. Píe de página 3.
[28] El Código de ética del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito, en sus artículos 2, 3, 4 y 5 Señala obligaciones de este tipo para los árbitros al resaltar que su obligación de confidencialidad es de carácter perpetuo.
[29] Ob, Cit. Píe de página 3.
[30] Esa sería la situación de testigos, y peritos. Véase Ob, Cit. Píe de página 3.
[31]Gaffney, J. (2003).Confidentiality in International Arbitration: A recent decision of the Privy Council. Mealey´s International Arbitration Report. 5, Vol 18. Pág.5.
[32] Ob. Cit. Pie de página 31.
[33] Ob, Cit. Píe de página 3.Pág. 37
[34] Dundas. H. (2004). Confidentiality Rules OK? Recent Developments Affecting the Confidentiality of Arbitration. Transnational Dispute Management, 2,Vol.1, Pág. 4.
[35] Ob, Cit. Píe de página 3.
[36]United States v. Panhandle Eastern Corp et al., 118 FDR 346, 10 Fed R Serv 3rd 686 (D. Del. 1988).
[37] 91 The AAA Rules provide for the confidentiality of arbitral proceedings (similarly, the AAA Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes). Article 34 of the AAA Rules, provides that: ‘Confidential information disclosed during the proceedings by the parties or by witnesses shall not be divulged by an arbitrator or by the administrator. Unless otherwise agreed by the parties, or required by applicable law, the members of the tribunal and the administrator shall keep confidential all matters relating to the arbitration or to the award’. Article 28.4 of the AAA Rules provides: ‘An award may be made public only with the consent of all parties or as required by law’.
[38] Ob, Cit. Píe de página 3.
[39] Ob, Cit. Píe de página 3.
[40] Ob, Cit. Píe de página 3.
[41] Ob, Cit. Píe de página 3.
[42] Case No. T61198, Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd v. A.I. Trade Finance Inc.
[43] Esso/BHP v. Plowman ((1995) 128 ALR 391).
[44] Ob. Cit. Pie de página 43.
[45] Ob. Cit. Pie de página 43.
[46] Ob. Cit. Pie de página 43.
[47] Ob, Cit. Píe de página 3.
[48] Ley de Arbitraje y Mediación. Art. 34.
[49] Art. 62 Reglamento Centro de Arbitraje y Mediación de la CCQ
[50] Art. 4 del Reglamento Centro de Arbitraje y Mediación de la CCQ. Esta disposición es similar a la de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional ya que su reglamento contiene una disposición cuyo texto dice: “La actividad de la Corte es de carácter confidencial el cual debe ser respetado por todos los que participen en ella, a cualquier título. La Corte definirá las condiciones bajo las cuales las personas ajenas a la misma pueden asistir a sus reuniones y a sus Comités y tener acceso a los documentos presentados a la Corte y a su Secretaría”. (Reglamento CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE APÉNDICE I Artículo 6)
[51] Ejemplo de esto son por ejemplo las reglas de la AAA y en el Código de Etica de la misma Organización
[52] Este es el caso de las reglas UNCITRAL, de las Reglas del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercios de Estocolmo, reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Euro-Arabe, las reglas del centro de Arbitraje de Hong Kong entre otras. Tomado de la Ob, Cit. Píe de página 3.
[53] Art. 30.1 del Reglamento de la CIAL.
[54] Art. 30.1 del Reglamento de la CIAL.
[55] El Art. 6 del Estatuto de la Corte dice “La actividad de la Corte es de carácter confidencial el cual debe ser respetado por todos los que participen en ella, a cualquier título. La Corte definirá las condiciones bajo las cuales las personas ajenas a la misma pueden asistir a sus reuniones y a sus Comités y tener acceso a los documentos presentados a la Corte y a su Secretaría.” (Resaltado no aparece en el original).
[56] Gaillard, E. y Savage, J. (1999). Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Londres: Kluwer Law International 1 edition. p. 628.
[57] Ob. Cit. Pie de página 56.
[58] Ob, Cit. Píe de página 3.Pág. 36.
[59] Reglas UNCITRAL Art. 32, num. 5.
[60] Ob, Cit. Píe de página 3.
[61] Ob. Cit. Pie de página 56.
[62] Chávez Bardales, E. (2000).Privacidad y Confidencialidad en el Arbitraje Comercial Internacional. Pontificia Universidad Católica del Perú.
[63] Ob, Cit. Píe de página 62.

Bibliografía

- Caso de los Tribunales Australianos. Esso/BHP v. Plowman ((1995) 128 ALR 391)
- Chávez Bardales, E. (2000).Privacidad y Confidencialidad en el Arbitraje -Comercial Internacional. Pontificia Universidad Católica del Perú.
- Corte Distrital de Delaware, United States v. Panhandle Eastern Corp et al., 118 FDR 346, 10 Fed R Serv 3rd 686 (D. Del. 1988).
- Corte Suprema de Suecia. Caso No. T61198, Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd v. A.I. Trade Finance Inc.
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